Responsabilità penale degli indipendenti: tra colpa, garanzia e rischio sistemico

Negli ultimi anni la responsabilità penale degli amministratori è tornata prepotentemente al centro del dibattito, non solo dottrinale ma anche – e soprattutto – giurisprudenziale. Non sono pochi i procedimenti penali che hanno posto interrogativi profondi sull’estensione dei doveri di prevenzione e controllo gravanti sui vertici societari, anche quando l’evento dannoso si verifica “lontano” dal perimetro operativo diretto del consiglio di amministrazione. In questo contesto, la posizione degli amministratori indipendenti merita una riflessione specifica: quando, e a quali condizioni, può emergere una loro responsabilità penale?

Quando nasce la responsabilità penale del ned

Nel nostro ordinamento non esiste – com’è noto – una responsabilità penale “di ruolo”. L’amministratore, anche indipendente, risponde solo per fatti a lui personalmente imputabili, in ossequio ai principi di personalità e colpevolezza sanciti dall’art. 27 Cost. Tuttavia, nella prassi giudiziaria, il discrimine tra responsabilità personale e responsabilità “da posizione” si è fatto progressivamente più sottile.

La responsabilità penale dell’amministratore non nasce in modo automatico dal solo fatto di ricoprire la carica, ma prende forma in alcune situazioni tipiche, che la giurisprudenza ha progressivamente chiarito. Anzitutto, essa può derivare da una condotta direttamente imputabile, quando l’amministratore assuma decisioni consapevolmente rischiose oppure ometta cautele doverose, accettando – o potendo prevedere – il verificarsi dell’evento dannoso. In altri casi, la responsabilità si fonda su una omissione penalmente rilevante, ai sensi dell’art. 40, comma 2, del Codice penale: l’evento viene allora imputato a chi, pur avendo un obbligo giuridico di impedirlo in virtù della propria posizione, non è intervenuto. Infine, sempre più spesso l’addebito penale si costruisce attorno a carenze di natura organizzativa, quando l’evento lesivo venga ricondotto a deficit strutturali nei sistemi di gestione del rischio e di controllo interno, ritenuti imputabili ai vertici della società anche in assenza di un coinvolgimento diretto nelle attività operative. È soprattutto quest’ultima categoria ad aver alimentato una responsabilità “da lontano”, in cui l’addebito colposo viene fondato non su una condotta specifica, ma su una inadeguatezza del modello organizzativo e dei presidi di controllo.

Il fondamento normativo

Dal punto di vista civilistico, l’art. 2381 c.c. e l’art. 2392 c.c. delineano un dovere di agire informati e di vigilare sull’andamento generale della gestione. Questi obblighi, nati per finalità di governance, sono stati progressivamente “traslati” sul piano penalistico come base della posizione di garanzia. Sul versante penale, il meccanismo è noto ma insidioso: il dovere di vigilanza si trasforma in obbligo di impedimento dell’evento, e l’omissione colposa diventa penalmente rilevante. Il rischio è che la colpa finisca per coincidere con la mera titolarità della carica. La giurisprudenza ha talvolta assimilato la colpa dell’amministratore apicale a quella di chi opera direttamente sul piano tecnico-operativo, attenuando il requisito dell’esigibilità della condotta richiesta.

Le responsabilità del board

Limitare il discorso ai soli amministratori indipendenti sarebbe però riduttivo. La tendenza espansiva della responsabilità penale riguarda l’intero consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla presenza di deleghe.

La collegialità del consiglio di amministrazione costituisce, in linea di principio, una garanzia di confronto, di pluralismo e di migliore qualità delle decisioni. Tuttavia, nella prassi, essa può trasformarsi in un fattore di amplificazione della responsabilità, soprattutto quando il funzionamento del CdA è più apparente che sostanziale. Ciò accade, ad esempio, quando i flussi informativi risultano opachi, standardizzati o meramente ripetitivi, impedendo ai consiglieri di cogliere i reali profili di rischio; quando l’attività di controllo si risolve in una presa d’atto formale delle informazioni fornite dal management; oppure quando la specializzazione delle funzioni e la presenza di deleghe non sono accompagnate da una chiara e coerente allocazione delle responsabilità, lasciando spazio a una responsabilità diffusa e, talvolta, indistinta. In questo caso emerge con maggiore evidenza quel “confine incerto tra responsabilità per colpa e responsabilità derivante dalla posizione di garanzia” che il documento Assonime individua come nodo centrale del dibattito penalistico contemporaneo.

Vale ancora la pena fare l’amministratore?

A questo punto la domanda si pone in modo inevitabile, ed è del tutto legittima: vale ancora la pena accettare un incarico di amministratore, e in particolare di amministratore indipendente? La risposta non può che essere affermativa, ma a condizione di non essere ingenua. Ne vale la pena perché il contributo dell’indipendente resta essenziale per l’equilibrio e la qualità del sistema di governance e perché una ricostruzione della responsabilità penale coerente con i principi costituzionali non può prescindere dalla concreta possibilità, per l’amministratore, di incidere realmente sulle scelte gestionali e sui profili di rischio; e perché la specializzazione delle funzioni, se correttamente disegnata, non rappresenta soltanto uno strumento di efficienza, ma anche un presidio di legalità.

Tuttavia, il gioco deve valere la candela, e ciò presuppone, anzitutto, assetti organizzativi chiari e presidi di gestione del rischio effettivi, e non meramente formali, flussi informativi completi e tempestivi, tali da consentire un controllo sostanziale e consapevole e, infine, una remunerazione adeguata, proporzionata alla complessità dell’incarico, al tempo richiesto e al rischio che l’amministratore è chiamato ad assumere. Pretendere standard sempre più elevati di responsabilità senza un corrispondente riconoscimento del valore – anche economico – del ruolo significa incentivare una governance difensiva o, peggio, favorire una selezione avversa degli amministratori.