Operazioni con parti correlate, si cambia / Prima parte

Come noto a far data dal 1° luglio 2021 entreranno in vigore talune rilevanti modifiche al Regolamento n. 17221 del 12 marzo 2010 in materia di operazioni con parti correlate (il “Regolamento OPC”). Tali modifiche trovano la loro fonte secondaria nella Delibera Consob 10 dicembre 2020, n. 21624 e la loro fonte primaria nel D.Lgs. n. 49/2019 attuativo della Direttiva (UE) 2017/828 (“Shareholders Rights Directive II”)[1].

L’entrata in vigore è stata posticipata all’inizio del secondo semestre 2021 affinché le società possano beneficiare di “un tempo adeguato per la revisione di procedure che incidono profondamente sulla governance e sul funzionamento degli organi sociali; tale revisione richiederà, infatti, un’adeguata ponderazione delle ricadute organizzative e gestionali e il coinvolgimento degli amministratori indipendenti, chiamati ad esprimere un parere favorevole sulle procedure rivisitate”[2].

Tale termine inoltre è frutto di coordinamento con ulteriori disposizioni rilevanti per gli emittenti. In particolare, si tiene conto del fatto che già a partire dal gennaio 2021 trovano applicazione le nuove previsioni del Codice di Corporate Governance e che le società sono impegnate nell’adeguamento della propria governance. Inoltre, proprio in relazione al tema dell’“amministratore coinvolto nell’operazione” (di cui infra), la Consob ha inteso consentire “agli emittenti chiamati a rinnovare la composizione degli organi sociali nella primavera 2021 e ai loro soci di valutare se e in che modo l’introduzione degli obblighi di astensione degli amministratori “coinvolti” possa influenzare le scelte di composizione dell’organo amministrativo, eventualmente nell’ottica di limitare la presenza di amministratori tenuti ad astenersi in caso di OPC di cui la società – anche sulla base dell’esperienza applicativa della disciplina – possa ragionevolmente prevedere il ricorrente compimento”[3]. Infine, il termine del 30 giugno 2021 coincide con il termine di efficacia della delibera n. 23196 del 10 giugno 2020, con la quale la Consob ha sospeso temporaneamente l’applicazione di alcune previsioni del Regolamento OPC per facilitare il ricorso all’esenzione per casi di urgenza in ipotesi di operazioni di rafforzamento patrimoniale da realizzarsi con parti correlate (nell’ambito della normativa correlata alla situazione emergenziale pandemica).

Senza alcuna pretesa di esaustività di seguito si vuole portare l’attenzione su taluni aspetti che, ad avviso di chi scrive, interessano particolarmente l’agire dell’amministratore indipendente chiamato in funzione di presidio per le operazioni con parti correlate, di emittenti e/o di banche, spesso all’interno di un gruppo in cui la controllante eserciti attività di direzione e coordinamento.

Una nuova definizione

In premessa va ricordato che, sotto il profilo soggettivo, il nuovo Regolamento OPC offre una mutata definizione di “parte correlata” inserendo un rinvio mobile alla definizione di parte correlata contenuta nei principi contabili internazionali pro tempore vigenti (in sostituzione di quella contenuta nel principio contabile internazionale IAS 24), così che il perimetro delle parti correlate rilevante per la disciplina OPC e quello rilevante per l’informativa contabile diventano coincidenti. Si ritiene preferibile inoltre che sia presa in considerazione la definizione di parte correlata al momento (anticipato) di avvio delle trattative su un’operazione anziché dal momento della deliberazione (evidentemente successivo).

Sotto il profilo oggettivo, in relazione alla individuazione dei casi di esenzione, le previsioni del Regolamento OPC che disciplinano dette ipotesi sono state oggetto di limitati adattamenti. In particolare sono state mantenute le ipotesi di esenzione già previste nel Regolamento OPC quali: (i) operazioni ordinarie e a condizioni di mercato, (ii) operazioni infragruppo in assenza di interessi significativi di altre parti correlate, (iii) remunerazioni in attuazione della politica di remunerazione.

È stata espressamente disciplinata l’esenzione per operazioni rivolte a tutti gli azionisti a parità di condizioni, che a titolo esemplificativo sono state individuate nelle seguenti: (i) gli aumenti di capitale in opzione a pagamento, anche al servizio di prestiti obbligazionari convertibili, o gratuiti della società; (ii) le scissioni in senso stretto, parziali o totali, proporzionali della società; (iii) le riduzioni del capitale sociale mediante rimborso ai soci ai sensi dell’art. 2445 del codice civile e gli acquisti di azioni proprie ai sensi dell’art. 132 del TUF.

Sono state mantenute le ulteriori ipotesi di esenzione previste dal Regolamento OPC applicabili nei casi di: (i) urgenza; (ii) obbligazioni degli esponenti bancari disciplinate dall’art. 136 del TUB; (iii) operazioni con società collegate in assenza di interessi significativi di altre parti correlate.

L’obbligo di astensione dal voto dell’amministratore coinvolto nell’operazione

Il primo nodo di interesse per l’agire concreto dell’amministratore indipendente riguarda l’introduzione nel Regolamento OPC di una nuova definizione di “amministratori coinvolti nell’operazione”, destinatari dell’obbligo di astensione[4], che sono definiti come “quelli che abbiano nell’operazione un interesse, per conto proprio o di terzi, in conflitto con quello della società”[5], accogliendo una soluzione in linea con la disciplina dei conflitti d’interesse del settore bancario (art. 53, comma 4, del TUB) in materia di attività di rischio nei confronti di coloro che possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza sulla gestione della banca o del gruppo bancario nonché dei soggetti a essi collegati[6].

In termini di quorum si precisa che l’amministratore tenuto ad astenersi concorra al raggiungimento del quorum costitutivo dell’organo amministrativo (previsto dall’art. 2388, 1° c., del c.c.), ma sia escluso da quello deliberativo (previsto dall’art. 2388, 2° c., del c.c.); pertanto l’amministratore tenuto ad astenersi non va computato tra gli amministratori presenti ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei presenti (o della diversa maggioranza eventualmente prevista dallo statuto) necessaria per deliberare ai sensi della citata norma. Rimane fermo quanto previsto dall’art. 2391 del c.c.

Con riguardo all’ambito applicativo della previsione, l’astensione di “amministratori coinvolti nell’operazione”, opera sia con riferimento alle operazioni di minore rilevanza (sempre che le stesse siano di competenza dell’organo amministrativo) sia con riguardo a quelle di maggiore rilevanza (riservate ai sensi del Regolamento OPC alla competenza dell’organo amministrativo).

A titolo esemplificativo[7] in caso di consiglio di amministrazione di società quotata chiamato ad approvare un’operazione con la società controllante devono astenersi dalla votazione sull’operazione: (i) l’amministratore della quotata che sia anche il socio di controllo della controllante, (ii) l’amministratore indipendente della quotata che sia anche amministratore della controllante, (iii) l’amministratore non esecutivo della quotata che sia anche consulente della controllante sull’operazione in esame.

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[1] La Shareholders Rights Directive II ha modificato la nota precedente Direttiva 2007/36/CE, (“Shareholders Rights Directive”). Le modifiche si inseriscono altresì nell’ambito dell’art. 2391-bis c.c. e dell’art. 123-ter TUF e sono il frutto di un ampio processo di consultazione nel corso del quale sono pervenuti diversi contributi. La Consob si è altresì riservata di ulteriormente fornire chiarimenti in considerazione delle soluzioni operative formulate dal mercato e in corso di osservazione.

[2] Cfr. p. 14 della Relazione illustrativa 11 dicembre 2020 sugli esiti della consultazione.

[3] Cfr. p. 14 della Relazione illustrativa 11 dicembre 2020 sugli esiti della consultazione.

[4] In forza della delega alla Consob di individuare (ex art. 2391-ter, 3° c., lett. c), c.c.) “i casi in cui gli amministratori, fermo restando quanto previsto dall’articolo2391, e gli azionisti coinvolti nell’operazione sono tenuti ad astenersi dalla votazione sulla stessa ovvero misure di salvaguardia a tutela dell’interesse della società che consentono ai predetti azionisti di prendere parte alla votazione sull’operazione.”.

[5] Si noti che all’esito della consultazione è stata adottata la definizione conforme all’opzione 4 contenuta nel documento di consultazione del 31 ottobre 2019, anziché l’opzione 3 inizialmente raccomandata,

[6] Per gli “azionisti coinvolti nell’operazione” restano applicabili sia il meccanismo del whitewash di cui all’art. 11, 3° c., Regolamento OPC sia le norme codicistiche in materia di delibere prese dai soci in conflitto di interesse ex art. 2373 c.c. In particolare, ai sensi dell’art. 11, comma 3 (ultimo periodo), del Regolamento OPC, è stata “mantenuta la possibilità per le società, benché non espressamente prevista dalla Direttiva, di stabilire nelle procedure che il meccanismo del whitewash operi in assemblea solo in presenza di una percentuale minima di capitale rappresentato dai soci non correlati, che le stesse procedure possono individuare in misura non superiore al 10% (c.d. previsione anti hold-out). Con tale previsione, si consente alle società di far sì che il meccanismo del whitewash trovi applicazione solo in presenza di una partecipazione minima delle minoranze in assemblea, al fine di evitare che l’esito della deliberazione sia determinato da sparute minoranze che, benché non rappresentative del capitale complessivamente detenuto dai soci non correlati, sarebbero in grado di ritardare o condizionare l’operatività della società (fenomeno del c.d. hold- out)” (p. 13 della Relazione illustrativa 11 dicembre 2020 sugli esiti della consultazione). Tale procedura opera pure nel caso di parere contrario degli amministratori indipendenti su un’operazione di maggiore rilevanza; in tal caso tale operazione non può essere approvata ovvero, se così deciso dall’organo amministrativo e consentito dallo statuto, l’assemblea dei soci può essere investita dell’approvazione, a condizione che essa deliberi con la procedura del whitewash.

­­­­[7] Cfr. p. 9 Documento di Consultazione.