Nodo privacy più stretto con la registrazione delle riunioni a distanza

 *con il contributo di Sofia Caruso e di Chiara Condello

La possibilità di ricorrere alla registrazione delle riunioni degli organi sociali, quale strumento operativo di ausilio alla loro completa e corretta verbalizzazione, è un tema dibattuto, divenuto ancor più di attualità in ragione delle recenti misure di distanziamento sociale adottate dal Governo per il contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 (1), che hanno favorito, nei mesi scorsi, il ricorso pressoché sistematico a mezzi di telecomunicazione, in luogo delle più tradizionali adunanze in presenza fisica. Le sale assembleari e consiliari sono state tempestivamente trasformate in stanze virtuali, che, talvolta, sovraccaricate da plurime connessioni, hanno messo a dura prova i segretari delle riunioni, i quali – pure essi collegati a distanza – si sono trovati non di rado a verbalizzare in contesti caratterizzati da rumori di sottofondo o da linee disturbate, con il rischio di un’imperfetta comprensione degli interventi dei partecipanti. 

Onde evitare di interrompere il flusso del dibattito e, nel contempo, assicurare la fedeltà del verbale all’effettivo svolgimento dei lavori degli organi sociali, già prima dell’emergenza epidemiologica, era possibile ricorrere allo strumento della loro registrazione audio/video, invero più diffusa a livello assembleare che consiliare.

Sul punto si osserva anche che, a fronte di molti vantaggi pratici (in termini, tra l’altro, di flessibilità e di contenimento dei costi di trasferta), le riunioni a distanza presentano indubbi limiti di osservazione dell’atteggiamento complessivo e dei segnali che vengono trasmessi anche con il linguaggio del corpo di coloro che intervengono. Ciò implica che il segretario (a esempio, nel caso in cui vi siano soggetti collegati a schermo spento o soltanto telefonicamente) potrebbe essere maggiormente investito della responsabilità di interpretare correttamente il tenore di domande, o di scambi di osservazioni e di commenti, che, in contesti non intermediati da strumenti di comunicazione da remoto, rischierebbero meno di poter essere fraintesi. In situazioni di questo tipo, l’interpretazione corretta del senso delle parole diventa essenziale per la redazione fedele dei verbali e l’ausilio delle registrazioni può rivelarsi utile per mitigare il rischio di errori. 

Tale modalità operativa, tuttavia, richiede più di una cautela, in quanto, laddove gli statuti e/o i regolamenti non lo prevedano espressamente, il suo utilizzo non corretto potrebbe esporre al rischio di incorrere in illeciti e/o in sanzioni. In considerazione, dunque, anche della progressiva evoluzione delle abitudini nella gestione delle adunanze, che – superata la prova del lockdown – potrebbe indurre a preferire in via ricorrente gli incontri virtuali a quelli fisici, abbiamo ritenuto di affrontare alcuni aspetti connessi al tema delle registrazioni.

L’obiettivo è quello di fornire qualche indicazione pratica sui principali accorgimenti cui avere riguardo per potersi avvalere legittimamente delle registrazioni audio e video, ai fini della verbalizzazione delle riunioni degli organi sociali, nonché una breve panoramica delle conseguenze che potrebbero, altrimenti, conseguirne. 

Al proposito, vale la pena, innanzitutto, osservare che i verbali delle adunanze consiliari e assembleari sono documenti ufficiali, il luogo d’elezione per la rappresentazione degli eventi salienti della vita di una società, oltre che lo strumento mediante il quale vengono assolti molteplici adempimenti. I verbali, da trascriversi in ordinata sequenza sul relativo libro, costituiscono, infatti, nel loro insieme, un diario di non trascurabile importanza, in quanto “memoria storica” formalizzata di interesse per una pluralità di potenziali interlocutori anche esterni all’azienda (Autorità di Vigilanza, notai, avvocati, magistrati, Agenzia delle Entrate, etc.). 

Proprio in considerazione della loro rilevanza (soprattutto sotto il profilo probatorio), la predisposizione dei verbali è stata progressivamente ispirata a tecniche redazionali piuttosto ricorrenti, così da imprimervi la liturgia della sequenza in cui si articolano le varie fasi dei lavori degli organi sociali. Il verbale, infatti, dovrebbe attestare con precisione la ritualità della convocazione, la regolarità della costituzione dell’organo, l’eventuale presenza di terzi, la sequenza dei processi informativi e decisionali, l’esito delle votazioni sulle materie poste all’ordine del giorno, riportando, anche per sintesi – ma in modo fedele, completo ed esaustivo – proposte, discussioni e decisioni, riproducendo la dinamica attraverso la quale vengono assunte, infine, le deliberazioni. 

Così come le regole concrete di funzionamento delle riunioni degli organi sociali sono rimesse per lo più all’autonomia privata, parimenti, non si rintracciano indicazioni prescrittive di matrice normativa sulle modalità concrete di stesura dei verbali, e l’esigenza di disciplinare questo aspetto di governo societario può essere soddisfatto, su base volontaria, mediante l’autoregolamentazione sancita in apposite disposizioni statutarie, o, preferibilmente, nei regolamenti dell’assemblea e del consiglio di amministrazione.

Fermo restando che la verbalizzazione, per esigenze di certezza e di conservazione nel tempo, deve necessariamente essere trasferita su supporti durevoli (a oggi, ancora cartacei), può, quindi, essere opportuno prevedere espressamente nella normativa interna la facoltà di avvalersi della registrazione audio/video delle riunioni, quale eventuale strumento di mero ausilio al presidente e al segretario per la redazione delle minute. 

Da un punto di vista empirico, è stato osservato che gli statuti e/o i regolamenti degli organi sociali che contengono tali previsioni, solitamente, sanciscono che il potere di autorizzare la registrazione audio/video della riunione spetta al presidente dell’adunanza, il quale, coerentemente con le previsioni di cui agli articoli 2371 e 2381, primo comma, c.c. è il soggetto deputato a dirigere e coordinare i lavori assembleari e consiliari.

In assenza di disposizioni statutarie e/o regolamentari, per avvalersi della registrazione è, invece, necessario ottenere preventivamente il consenso dei presenti, motivando la proposta, e dandone atto nel verbale. Al riguardo, può essere esplicitato, in sintesi, che (i) la richiesta discende da esigenze di verbalizzazione, e che (ii) la registrazione verrà distrutta non appena assolte le funzioni per cui è stata acquisita, fermo restando la facoltà dei partecipanti di accedere alle registrazioni stesse (preferibilmente entro un termine predefinito) per verificare la coerenza dei propri interventi rispetto a quanto indicato nel verbale stesso, prevenendo così eventuali contestazioni (2).

Le indicazioni di cui sopra tengono anche conto di non trascurabili profili di diritto della privacy. Infatti, affinché la registrazione (che è un mezzo di acquisizione di dati personali, quali le generalità dei partecipanti, il contenuto degli interventi, l’espressione del voto etc. (3) possa essere lecitamente utilizzata a fini di verbalizzazione devono sussistere alcuni presupposti, di carattere generale, dei quali è opportuno dare conto nel verbale stesso.

Ci si riferisce, più specificamente, alle previsioni di cui all’art. 6 del Regolamento (UE) 2016/679 (c.d. “GDPR”) (4), ove è sancito che affinché il trattamento del dato sia lecito è necessario che sussista almeno uno dei seguenti elementi fondamentali: (i) la necessità di adempiere a obblighi di legge cui è soggetta la società (che, peraltro, è titolare del trattamento a fini privacy), ovvero (ii) il perseguimento di un suo interesse legittimo prevalente, ovvero (iii) il consenso dell’interessato (5).

Per quanto riguarda i temi di diritto societario oggetto di indagine, si segnala che tra i presupposti sopra indicati rileva soprattutto quello di cui al punto (i), in quanto le attività espletate nelle riunioni degli organi sociali sono principalmente volte proprio ad adempiere a obblighi di legge, o, in certi casi, fondate su legittimi interessi della società. 

Diverso è il caso del consenso dell’interessato, che, ai fini del trattamento, non è sempre necessario raccogliere di volta in volta, qualora già sussistano i requisiti di cui ai punti (i) e (ii) di cui sopra, come infra meglio precisato.

Appurato, quindi, che non è lecito registrare le riunioni consiliari tout court, si segnala che per avvalersi della registrazione – in assenza di previsioni ad hoc statutarie e/o regolamentari – debba sussistere un’espressa autorizzazione degli interessati (onde evitare che vengano eccepite infrazioni del contratto sociale, conseguenti al ricorso a ausili alla verbalizzazione non concordati), restando inteso che, sotto il profilo della privacy, dovrebbero, in ogni caso, essere applicate cautele analoghe a quelle generalmente previste per tutte le fattispecie che implicano la raccolta di dati.

Al proposito, rileva, innanzitutto, il fatto che venga resa agli interessati l’informativa sul trattamento dei dati personali ai sensi degli articoli 13 (“Informazioni da fornire qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato”) e/o 14 (“Informazioni da fornire qualora i dati personali non siano ottenuti presso l’interessato”) del GDPR, di cui è opportuno che venga fatta espressa menzione nei verbali, a fini probatori dell’assolvimento di tale dovere.

Ciò premesso, quanto alle adunanze assembleari (che implicano l’afflusso dei soci e, talvolta, di una pluralità di altri soggetti, i cui dati possono non essere preventivamente già trattati dalla società), traendo spunto, in particolare, da consuetudini ricorrenti tra le società che presentano un azionariato diffuso, si osserva, da un punto di vista pratico, la prassi di mettere a disposizione, prima della riunione, a tutti i partecipanti (con mezzi fisici e/o telematici) l’informativa sul trattamento dei dati personali ai sensi degli articoli 13 e 14 del GDPR. 

Detta informativa, che può essere resa anche mediante pubblicazione sul sito internet della società, deve contenere, tra l’altro, le informazioni relative: 

1. alla base giuridica del trattamento, ossia, di norma, l’adempimento dei già citati obblighi giuridici da parte della società; 
2. alle finalità del trattamento, all’obbligatorietà (o meno) del conferimento dei dati per l’espletamento di tali attività e alle conseguenze dell’eventuale mancata loro comunicazione (che, nel caso di specie, potrebbero determinare l’impossibilità di partecipare all’evento assembleare); 
3. alle modalità di trattamento, quali, tra l’altro, l’utilizzo di un sistema di registrazione audio/video all’esclusivo scopo di agevolare la successiva verbalizzazione della riunione; 
4. alle categorie di destinatari dei dati personali raccolti (ossia, a esempio, le Autorità di Vigilanza, il personale della segreteria societaria, i membri del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale e altri soggetti che svolgono compiti ausiliari nell’ambito di tali adunanze); 
5. al periodo di data retention, che, ai sensi dell’articolo 5 del GDPR, deve essere proporzionato alle finalità del trattamento. Da ciò, peraltro, deriva che il periodo di conservazione delle registrazioni deve essere strettamente limitato al tempo necessario alla verbalizzazione. Una volta che quest’ultima sia stata completata, la registrazione dovrà essere distrutta; 
6. ai diritti dell’interessato (a esempio, di richiedere al titolare del trattamento l’accesso ai dati personali e la loro rettifica o cancellazione, o la limitazione del trattamento dei dati che lo riguardano, o di opporsi al loro trattamento, nonché di proporre reclamo all’autorità e di opporsi).

Il presidente, in apertura dei lavori, (i) rinviando all’informativa preventivamente distribuita, dà atto che, ai sensi del GDPR e del Codice della Privacy, i dati personali raccolti in occasione della riunione sono trattati solo ai fini dell’eventuale verifica del regolare svolgimento dei lavori assembleari e della corretta verbalizzazione; (ii) precisa, altresì, che la registrazione, una volta completata la verbalizzazione, verrà eliminata. 

Quanto alle riunioni consiliari (alle quali solitamente accedono soggetti i cui dati, a differenza delle assemblee, dovrebbero, di norma, già essere trattati dalla società), valgono, in linea di massima, le medesime considerazioni di carattere generale di cui sopra, seppur con alcune peculiarità connesse alla natura e alla durata degli incarichi di amministrazione e/o di controllo. In tal caso, infatti, l’informativa ai sensi degli articoli 13 e/o 14 del GDPR viene resa solitamente ex ante, in occasione dell’accettazione della carica, evocando, a fini del corretto utilizzo dei dati, l’adempimento, da parte della società, di un ampio spettro di obblighi (amministrativi, societari, normativi e fiscali, etc.) e, più in generale, finalità a vario titolo connesse a legittimi interessi e ai rapporti con la società. 

Nel caso in cui il ricorso alla registrazione non sia stato incluso nell’informativa resa in sede di nomina, è opportuno che questa venga integrata, dando espressamente atto del possibile ricorso a tale strumento, motivato dall’interesse legittimo prevalente alla fedele verbalizzazione. Buona prassi sarebbe che di ciò il presidente dia atto nell’ambito delle formule introduttive all’avvio dei lavori consiliari, che rimarrebbero così impresse nel verbale, sempre a fini probatori.

Come anticipato, l’adozione prudente di tali accorgimenti mitiga una serie di rischi potenziali, quali, a esempio, reclami all’Autorità di Vigilanza, comminazione di sanzioni, e l’instaurazione di procedimenti presso giudici ordinari. 

Le sanzioni previste per la violazione delle previsioni di cui al Codice della Privacy e del GDPR possono essere particolarmente gravose per le società. In particolare, l’articolo 83 del GDPR prevede, a seconda della disposizione violata, la comminazione di sanzioni amministrative pecuniarie: (i) fino a Euro 10.000.000, o per le imprese, fino al 2% del fatturato mondiale totale annuo dell’esercizio precedente, se superiore, in caso di violazione, tra l’altro, degli obblighi del titolare e del responsabile del trattamento, e (ii) sanzioni amministrative pecuniarie fino a Euro 20.000.000, o per le imprese, fino al 4% del fatturato mondiale totale annuo dell’esercizio precedente, se superiore, in caso di violazione, tra l’altro, dei: (a) principi di base del trattamento, comprese le condizioni relative al consenso, a norma degli articoli 5, 6, 7 e 9 del GDPR; (b) diritti degli interessati a norma degli articoli da 12 a 22 del GDPR.

Inoltre, sotto altro profilo, ci si è domandati se – fermo restando l’impianto sanzionatorio sopra sintetizzato – la documentazione contenente dati personali, e, in particolare, le registrazioni illecitamente acquisite possano essere utilizzate in giudizio quale mezzo probatorio. 

Al riguardo, il Codice della Privacy (6) si limita a rinviare alla disciplina processuale, prevedendo che la validità, l’efficacia e l’utilizzabilità nel procedimento giudiziario di atti, documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o regolamentari restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni processuali. Di conseguenza, una prova (documento o altro) che risulti essere acquisita in violazione delle norme in materia di protezione dei dati personali potrà essere ragionevolmente utilizzata in giudizio soltanto se ammissibile e rilevante. In tal senso si è espressa la giurisprudenza civile di legittimità. In particolare, la Corte di Cassazione (7) ha confermato l’utilizzabilità della registrazione quale fonte di prova, purché sussistano determinate condizioni. In particolare, è stato ritenuto che la registrazione su nastro magnetico di una conversazione possa costituire fonte di prova, ex articolo 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, né che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei soggetti tra cui la conversazione si svolge sia parte in causa. Inoltre, il disconoscimento della registrazione e/o del suo contenuto deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, e concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta.

Sul piano processuale penalistico, invece, la Corte di Cassazione (8) ha affermato che la registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da un soggetto direttamente partecipe di dette comunicazioni, o, comunque, autorizzato ad assistervi, costituisce prova documentale secondo la disciplina dell’articolo 234 c.p.p. (9) e non richiede l’autorizzazione preventiva da parte dell’Autorità giudiziaria. 

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1.  A tale riguardo, infatti, l’art. 106, co. 2, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 (convertito in legge con modifiche dalla Legge n. 27 del 24 aprile 2020) consente di svolgere le adunanze assembleari, anche esclusivamente, tramite collegamento di tutti i partecipanti obbligatoriamente collegati mediante un sistema di audio-video conferenza, senza necessità che sia stabilito un luogo fisico di convocazione e, di conseguenza, senza che alcuno di essi si debba recare in un dato luogo. L’applicazione di tale disposizione è stata prorogata sino al 15 ottobre 2020 ad opera dell’art. 71 del D.L. n. 104 del 14 agosto 2020. La Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano ha stabilito l’applicabilità anche alle riunioni consiliari della regola che consente di avvalersi esclusivamente dei mezzi di telecomunicazione, nel periodo di vigenza del citato art. 106, pur in presenza di clausole statutarie che escludano o limitino tale facoltà, o, comunque, anche in assenza di clausole che lo consentano. Cfr.https://www.consiglionotarilemilano.it/documenti-comuni/massime-commissione-societ%C3%A0/187.aspx.
   
2. Cfr. l’art. 2388, comma 4, c.c. “Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l’articolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378 [Omissis].” A tale riguardo, si veda anche l’ordinanza del Tribunale di Milano relativa al procedimento R.G. n. 80229/2011, consultabile al seguente link: https://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/wp-content/uploads/2013/10/20130521_RG80229-20111.pdf.
   
3.  Si segnala, sul punto che la liturgia delle adunanze delle riunioni degli organi comporta necessariamente la raccolta di una serie di informazioni necessarie ad adempiere a precisi obblighi di legge per garantire, a esempio, il rispetto delle previsioni statutarie o pattizie e il corretto esercizio dei diritti e doveri dei partecipanti (inter alia, l’accertamento dell’identità e della legittimazione dei presenti, la verifica della regolare costituzione della riunione, la rendicontazione delle votazioni). 
   
4.  Analoghe previsioni erano già contenute nel D.lgs. n. 196/2013, e successive modifiche e integrazioni (c.d. “Codice Privacy”).
   
5.  Per completezza, si segnala che l’art. 6 del GDPR prevede gli ulteriori fondamenti (alternativi) di liceità del trattamento dei dati personali: (i) l’adempimento di un obbligo contrattuale o precontrattuale dell’interessato; (ii) la salvaguardia di interessi vitali dell’interessato; (iii) l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento.
   
6.  Art. 160-bis, D.lgs. 30/06/2003, n. 196, inserito dall’art. 14, comma 1, lett. m), D.lgs. 10 agosto 2018, n. 101.
   
7. Cass. civ. Sez. III Ord., 19/01/2018, n. 1250.
   
8. Cass. pen. Sez. Unite, n. 36747/2003, che qui si riporta per estratto: “La comunicazione, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d’’ufficio). Ciascuno di tali soggetti è pienamente libero di adottare cautele ed accorgimenti, e tale può essere considerata la registrazione, per acquisire, nella forma più opportuna, documentazione e quindi prova di ciò che, nel corso di una conversazione, direttamente pone in essere o che è posto in essere nei suoi confronti”.
   
9. Il comma 1 dell’art. 234 del c.p.p. prevede che: “È consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”.