Aziende in crisi: il ruolo degli indipendenti

La scelta di ricorrere a nuova finanza nella prospettiva della responsabilità dell’amministratore

Gli amministratori indipendenti svolgono un ruolo qualificato di responsabilità e controllo a tutela del mercato e degli stakeholders; tra i compiti dell’amministratore indipendente v’è quello di vigilare sull’operato degli amministratori esecutivi, siano essi soci di controllo o managers, al fine di ridurre il rischio che l’organo di governo adotti decisioni o iniziative contrastanti con gli interessi sociali. Elemento costitutivo della responsabilità sociale degli amministratori non esecutivi, accanto alla condotta inerziale, al fatto pregiudizievole antidoveroso degli amministratori delegati e al nesso causale, è quello della colpa. Colpa che potrebbe rinvenirsi anche nell’incauto ricorso dell’amministratore a nuova finanza.

In regime ordinario, il ricorso a nuova finanza da parte di imprese in stato di crisi o pre-crisi avviene utilizzando la protezione di strumenti giuridici, quali il piano attestato ex art. 67 l. fall. o l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall. All’onere dell’agire informato (art. 2381 c.c.) – che comporta la possibilità da parte degli amministratori anche indipendenti di richiedere agli organi delegati le informazioni utili per comprendere l’andamento della gestione -, si aggiunge il supporto di un professionista indipendente che attesta la fattibilità del piano economico-finanziario. In tali contesti gli amministratori sono così maggiormente confortati e tutelati nel loro agire.

Il regime “speciale” della normativa emergenziale da Covid-19

Il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 (il c.d. Decreto Liquidità) ha introdotto alcune misure urgenti e temporanee per garantire la continuità aziendale delle imprese colpite dall’emergenza sanitaria. Tra tali misure ve ne sono alcune che derogano temporaneamente (i.e. fino al 31 dicembre 2020) alle norme del codice civile relative alla perdita del capitale sociale verificatasi entro il 31 dicembre 2019, prevedendo che l’amministratore possa non porre in essere attività altrimenti obbligatorie a fronte di perdite rilevanti, con conseguente esonero – momentaneo – di ogni sua responsabilità personale per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi ai sensi dell’art. 2485 c.c.

È ad esempio norma “sospesa” quella che obbliga alla ricapitalizzazione della società in ipotesi di patrimonio netto negativo, così consentendo agli amministratori l’approvazione di un bilancio che potrebbe non trovarsi in condizione di continuità aziendale. In particolare, gli art. 6 e 7 del DL rispettivamente (i) sterilizzano gli obblighi di ricapitalizzazione in presenza di perdite tali da erodere il capitale sociale, e (ii) neutralizzano gli effetti della crisi sul principio della continuità aziendale.
Con tale sospensione il Governo ha inteso evitare che:

• le perdite del capitale dovute alla situazione di emergenza possano determinare la messa in liquidazione o lo scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale;

• gli amministratori siano esposti al rischio di responsabilità per una gestione non conservativa delle società ex art. 2486 c.c.

Il ricorso alla deroga di cui all’art. 7 del DL non è tuttavia sempre legittimo. Gli amministratori dovrebbero fare ricorso a tale previsione solo in quei casi in cui ritengano che la situazione di difficoltà sia temporanea e sarà sanata attraverso i risultati futuri della gestione ordinaria o prevedibili interventi straordinari.

La richiesta di nuova finanza e la sua concessione potrebbero teoricamente determinare situazioni di rischiosità qualora l’azienda non riuscisse a far fronte al suo obbligo di restituzione del debito e permanesse la criticità sulla continuità aziendale. La banca attiverebbe la garanzia SACE (ente pubblico) che diventerebbe creditore privilegiato con la conseguenza che potrebbero esservi rischi rilevanti per gli amministratori che avessero eventualmente extra-indebitato la società.

In questa situazione potrebbero venirsi a trovare gli organi amministrativi di quelle società che – pur competitive e redditizie prima del Covid-19 – operando in settori fortemente correlati alla crisi pandemica, non riescano a valutare adeguatamente nell’attuale situazione di incertezza l’ampiezza e durata dei flussi finanziari e non adottino comportamenti straordinari a tutela della solidità della struttura patrimoniale.

L’adozione di presidi organizzativi interni che rendano più stringente il monitoraggio

Anche se la normativa emergenziale oggi offre margine per consentire operazioni di finanziamento resta il tema della responsabilità degli amministratori. In caso di crisi aziendale l’amministratore potrebbe essere ritenuto responsabile di avere deliberato un business plan rischioso o irrealistico, sul quale siano state fondati i sostegni finanziari?

La difficoltà del momento non è solo connessa alla riduzione del fatturato e alla conseguente minor liquidità, ma incide soprattutto sulla comprensione del business model dell’azienda e della sua tenuta o modifica nel tempo. Di fronte a un fenomeno così globale e incerto nella sua durata e nelle sue ripercussioni è difficile anche per gli amministratori più avveduti e gli advisor più esperti predisporre piani pluriennali che garantiscano la certezza della sostenibilità finanziaria la nuova struttura finanziaria al termine del periodo di sospensione disposto dalla normativa Covid-19.

L’introduzione di nuovi paradigmi di gestione, differenti comportamenti di acquisto, nuovi competitori porta a ragionare sulla necessità da parte dell’organo gestorio di predisporre piani industriali con l’esplicitazione delle assunzioni critiche e la valutazione di più scenari. In tal modo gli amministratori non esecutivi possono partecipare attivamente alla discussione e avere gli elementi che consentono loro di svolgere – in quanto non soggetti a vincoli di alcun genere e dotati di esperienza e autonomia di giudizio – un ruolo determinante nel monitoraggio della sostenibilità di lungo termine dell’azienda.

In sintesi, in tale contesto la qualità dei componenti del consiglio di amministrazione, dei flussi informativi e del monitoraggio è essenziale ed è responsabilità che grava sull’organo di governo; naturalmente nella misura in cui diverse competenze e responsabilità si allocano in capo all’amministratore delegato e ai consiglieri indipendenti.