Amministratore indipendente componente dell’OdV ex 231/2001

Con il presente contributo si vuole indagare la composizione dell’Organismo di Vigilanza e, in particolare, la presenza nello stesso di un amministratore indipendente, in un quadro generale caratterizzato dall’assenza di disposizioni normative: circostanza che lascia ampi margini interpretativi agli operatori di settore.

È indubbio che un buon sistema di governo societario ed efficaci assetti organizzativi costituiscano entrambi una condizione essenziale per il corretto e ottimale perseguimento degli obiettivi aziendali: oltre a rispondere agli interessi dell’impresa, assicurano condizioni di sana e prudente gestione.

A voler individuare nello specifico i poteri e i compiti di un amministratore indipendente si può in primis affermare che tale soggetto non ha solo un mero ruolo di bilanciamento, di contropotere rispetto a chi – all’interno del Consiglio – si occupa della gestione: ma è, anche e soprattutto, portatore intrinseco di un valore aggiunto.

Prima di tutto perché, in quanto non esecutivo e dunque non coinvolto nella gestione operativa, fornisce un giudizio autonomo e non condizionato sulle proposte di deliberazione, individuando all’occorrenza, anche in funzione preventiva e cautelare, in quanto slegato da ogni tipo di interesse “extrasociale”, eventuali problemi e rischi.

Grazie poi alle competenze (strategiche e/o tecniche) di cui lo stesso è in possesso, in quanto amministratore esterno, arricchisce la discussione consiliare, stimolando così il confronto di idee, il dibattito e l’approfondimento all’interno del Consiglio, garantendo in un certo senso che le decisioni siano assunte non solo in modo informato ed istruito, ma anche più consapevole di esperienze esterne al board.

E’ bene sottolineare che l’evoluzione del mercato e degli scenari economici comporta attente e costanti riflessioni su quelli che sono gli organi costituenti la corporate governance di una compagine societaria.

Pertanto, alla luce di tale, doverosa premessa, occorre domandarsi se vi sia o meno una compatibilità funzionale fra le strutture di controllo sulla gestione già esistenti nella compagine societaria e l’organismo di vigilanza introdotto dal decreto legislativo n. 231/2001.

Si dovrà, quindi, valutare se sia possibile attribuire i compiti conferiti al compliance officer ad un organo inserito nell’organigramma corporativo societario: a condizione, però, che non si snaturi la funzione tipica di quest’ultimo.

Tale interessante prospettiva di confronto consente altresì di individuare inediti punti di contatto tra le figure del componente dell’OdV e quella del Consigliere di amministrazione indipendente.

Anche e soprattutto alla luce del possibile conferimento di un giovevole doppio incarico a un medesimo soggetto professionale: in grado, cioè di condensare nonché garantire una virtuosa coesistenza, in una sola figura, delle fondamentali e primarie esigenze di separatezza tra gestione e controllo, la costituzione di strutture dedicate all’audit interno della produzione e dell’utilizzo di risorse finanziarie, l’incremento dello shareholder’s value (il valore per gli azionisti) della società attraverso la trasparenza e la procedimentalizzazione delle attività, i principi di efficienza e correttezza che dovrebbero caratterizzare l’agire della società.

L’interprete, dunque, chiamato ad assolvere a tale incombenza dovrà essere in grado di vagliare le diverse soluzioni che possono delinearsi al riguardo, tenendo sempre presente che le problematiche sollevate devono essere risolte senza travisare l’obiettivo che il D. Lgs n. 231/2001 intende raggiungere: l’effettività, l’efficienza e la credibilità dell’organismo di vigilanza, nel pieno adempimento e rispetto delle normative vigenti.

A tal proposito, è opportuno evidenziare che a seguito degli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali succedutesi nel tempo, il dibattito in materia di Organismo di Vigilanza, e della sua composizione, non ha mai perso di interesse.

Ora, partendo dal dato normativo, l’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 prevede, quale requisito di efficacia del modello di organizzazione, gestione e controllo adottato a fini di prevenzione dei reati, che l’Ente non risponde se prova che “ il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo ” [comma 1, lett.b)] e che non si sia verificata “omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo” de quo [comma 1, lett. d)].

Il ruolo assegnato all’Organismo di Vigilanza risulta, pertanto, rilevante ai fini della definizione della portata esimente del Modello; l’inadempimento dei propri compiti da parte dell’OdV potrebbe comportare per l’Ente l’impossibilità di avvalersi dell’esimente prevista dall’art. 6 del Decreto, anche se il Modello risultasse adeguato e completo sotto ogni altro punto di vista.

Il Decreto in commento, tuttavia, non prevede espressamente come debba essere composto tale organismo, anche se la Relazione di accompagnamento al D.Lgs. 231/2001 ebbe a precisare che “ per garantire la massima effettività del sistema, è disposto che la societas si avvalga di una struttura che deve essere costituita al suo interno (onde evitare facili manovre volte a precostituire una patente di legittimità all’operato della società attraverso il ricorso ad organismi compiacenti, e soprattutto per fondare una vera e propria colpa dell’ente), dotata di poteri autonomi e specificamente preposta a questi compiti”.

Ciò detto, dal dettato legislativo si ricavano alcuni elementi fondamentali che devono caratterizzare l’Organismo di Vigilanza. L’art. 6, comma 1, lett. b), d.lgs. 231/2001, come detto, richiede espressamente che tale Organismo sia dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. La prima caratteristica, desumibile direttamente dalla legge è, dunque, quella dell’autonomia, da intendersi in senso non formale, in quanto all’OdV dovranno essere riconosciuti effettivi poteri di ispezione e controllo.

Sono, tuttavia, stati delineati, in via interpretativa altri principi e altre caratteristiche che devono essere garantite all’Organismo per rendere effettivo il principio generale sopra richiamato: ovvero, indipendenza, continuità di azione, professionalità, onorabilità.

Tralasciando gli altri, il requisito dell’indipendenza si evince, per l’appunto in via interpretativa, dalla necessità dell’effettività del controllo.

Le Linee Guida di Confindustria sottolineano l’importanza di tale indipendenza, prevedendo che la posizione dell’OdV nell’ambito dell’organizzazione dell’ente “ dovrà garantire l’autonomia della sua iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente ”, con particolare riferimento all’organo dirigente.

Il dibattito di maggiore rilevanza in questa materia ha avuto, come ben si poteva immaginare, ad oggetto il quesito se la normativa richiedesse, per il corretto funzionamento della vigilanza e del controllo di cui all’art. 6, la creazione di un Organismo ad hoc. Da più parti era stata ritenuta preferibile quest’ultima opzione.

La giurisprudenza si è più volte pronunciata nel senso che l’OdV dovrebbe essere composto da soggetti non appartenenti agli organi sociali, da individuare anche in collaboratori esterni all’ente, purché forniti della necessaria professionalità.

L’istituzione di un OdV ad hoc a composizione cd. mista è stata considerata la soluzione preferibile dalle Linee Guida di Confindustria che ammettono, nel caso di un organismo collegiale, la presenza di un amministratore indipendente o di un sindaco, o ancora del responsabile della funzione legale, oppure ancora ritengono plausibile assegnare le funzioni dell’Organismo al Comitato di Controllo Interno in seno al consiglio di amministrazione.

La posizione di Confindustria appare decisamente condivisibile, in quanto auspica una composizione in grado di esprimere le diverse competenze di provenienza interna unitamente alla presenza di uno o più amministratori indipendenti che “diano garanzia di effettività sul controllo dell’alta amministrazione e di omogeneità di indirizzo” e di esperti esterni che assicurino un qualificato apporto in termini di professionalità.

L’obiezione circa la possibile mancanza di indipendenza di taluni dei componenti risulta superata dal giudizio di indipendenza dell’organismo nel suo insieme: “ la collegialità della funzione e la provenienza dei suoi componenti dalle diverse “anime della società” possono costituire elementi che favoriscono la dialettica interna e l’indipendenza dei suoi membri dalle singole aree di appartenenza”.

Ovviamente, ancor più nel caso di composizione mista dell’Organismo, non essendo esigibile dai componenti di provenienza interna una totale indipendenza dall’ente, il grado di indipendenza dell’Organismo dovrà essere valutato nella sua globalità.

Ad avviso di chi scrive, la composizione mista dell’OdV, quando comprenda tra i suoi componenti l’amministratore indipendente e/o un sindaco, in assenza di un dato normativo univoco sulla composizione dell’Organismo, risulta addirittura preferibile rispetto ad altre formule, in quanto idonea a garantire i caratteri propri dell’Organismo di Vigilanza, nonché l’effettività dei controlli, senza rischiare interferenze da parte dell’Organo amministrativo.

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