Dura lex

Il sistema monistico nell’amministrazione e controllo della S.p.A. (quotata)

L’attenzione ai sistemi di amministrazione e controllo si è imposto prepotentemente in anni (relativamente) recenti e fonda le sue origini storiche oltre che negli scandali via via registratisi anche e soprattutto negli studi e nella appassionata attività di Sir. Adrian Cadbury¹ . In Italia, Intesa Sanpaolo e Consob hanno poi negli ultimi mesi rinnovato il mai cessato interesse scientifico sui temi di corporate governance delle società quotate: la prima comunicando lo scorso 31 luglio al mercato l’intenzione di virare dal sistema dualistico a quello monistico² e la seconda pubblicando il quaderno giuridico n. 7/2015³.

È da notare che il nostro sistema si presenta come una sorta di unicum nel panorama degli ordinamenti giuridici più progrediti: da un lato, perché sussiste un’alternativa tra i diversi modelli di governo societario tra i quali scegliere e, dall’altro, perché detta alternativa si articola su un’opzione addirittura tripolare⁴. In Italia, stando anche a quanto prescritto dal Codice di Autodisciplina, parrebbe poi che le best practices ivi indicate si debbano necessariamente tradurre nella configurazione di un quarto modello di governance⁵.

Prima di ripercorrere alcune di quelle che sono le criticità e le opportunità intrinseche nel one-tier system italiano si ritiene utile procedere con una sintetica descrizione del modello monistico anglosassone.

E’ bene ricordare infatti che il modello monistico anglosassone prevede un sistema di governance imperniato su di un organo unico ovvero il board of directors (BoD) il quale è responsabile dell’amministrazione dell’impresa e vigila sulle attività poste in essere dalla propria derivazione esecutiva, costituita dal CEO e dal management. All’interno del BoD convivono diversi comitati tra questi in particolare l’Audit Committee, costituito da consiglieri non esecutivi il cui ruolo si concretizza nell’assolvimento di compiti di controllo. Il sistema monistico si regge dunque su una tanto evidente quanto apparente contraddizione rappresentata dall’appartenenza, per un verso, dei componenti del comitato per il controllo all’organo amministrativo e dell’assegnazione agli stessi, per altro verso, di compiti e poteri espressivi di una funzione di controllo propriamente intesa.

Ciò detto in termini generali, pur essendo il monistico italiano ispirato al paradigma anglosassone, il sistema disegnato dal riformatore e introdotto nel nostro ordinamento nel 2003, risente fortemente della tradizione latina tant’è che si può dire che si tratti di un modello ibrido.

Ed invero non solo il modello tradizionale, con la riforma del 2003 e con il Codice di Autodisciplina, ha subito importanti ibridazioni⁶ per via della proliferazione dei comitati interni al CdA e del sempre maggiore ruolo assegnato agli amministratori indipendenti, ma anche il modello monistico ha subito influenze da parte del primo; in questo senso basti pensare al comitato per il controllo sulla gestione che in base all’art. 2409-octiesdecies c.c. sembra porsi, per via della (forse abusata) tecnica del rinvio, come una sorta di replicante del collegio sindacale.

Ci si rende dunque conto che a causa di queste ibridazioni per anni abbiamo parlato degli amministratori indipendenti, della costituzione dei comitati interni al consiglio di amministrazione, dell’evoluzione delle funzioni agli stessi affidati, sottovalutando – o almeno così hanno fatto in molti – che quegli istituti si calavano all’interno di un ordinamento molto diverso dal nostro – quello anglosassone – il cui modello di governance di riferimento era, e rimane, il sistema di amministrazione e controllo di tipo monistico.

Il sistema monistico, nella versione introdotta nel nostro ordinamento, non solo appare distanziarsi, perciò, dalla struttura di governo societario tipica delle esperienze giuridiche che pure ne avrebbe dovuto rappresentare il modello di riferimento, ma altresì appare male coordinarsi alla realtà in cui lo si è voluto innestare.

Le criticità principali sono legate (i) alle funzioni di audit del comitato per il controllo sulla gestione (cfr. art. 2409 octiesdecies, c. 5, c.c.) che parzialmente corrispondono a quelle proprie del collegio sindacale nel tradizionale (cfr. artt. 2403 e 2409 c.c. e art. 151-ter TUF)⁷, (ii) alla mancata regolamentazione dell’esercizio collaterale del potere gestorio da parte dei membri del comitato per il controllo sulla gestione⁸ e (iii) al vuoto normativo in relazione al riparto delle responsabilità (solidale) degli amministratori esecutivi e degli amministratori membri del comitato di controllo sulla gestione⁹. Il risultato complessivo che ne emerge è quello di un sistema “ibrido” del tutto peculiare, la cui concreta esplicazione è, in assenza di un’auspicabile nuova disciplina legislativa, demandata all’interpretazione degli operatori giuridici e imprenditoriali e all’autonomia statutaria delle singole società, con differenze di non poco conto tra società quotate e società non quotate.

Mentre il sistema monistico in Italia risulta quindi appiattito per certi versi sul tradizionale, il modello anglossasone, in termini astratti, può offrire in realtà una snella e valida alternativa alle talvolta esagerate impalcature che rendono più farraginosi e lenti i controlli¹⁰. Tuttavia per rendere effettivo il nostro modello monistico si ritiene che, l’operatore e, perché no, il legislatore debbano emanciparsi quanto più possibile dalle logiche del modello tradizionale. Ed invero, l’idea di modellare e strutturare sistemi tanto diversi sulla base del tradizionale, per ora, ne ha in pratica limitato gli ambiti applicativi livellando le specificità dei sistemi alternativi il tutto circoscrivendo il ricorso da parte degli operatori; su 244 società quotate, solo 5 hanno adottato il sistema duale e appena 2 quello monistico¹¹. Ciò con le evidenti e naturali conseguenze in termini di barriera agli investimenti stranieri che hanno meno confidenza con i sistemi diversi rispetto al monistico o al duale.

Si condivide dunque in pieno l’esigenza di razionalizzazione e semplificazione che Consob a chiare lettere ha espresso nel quaderno n. 7/2015. Esigenza che nasce da un overshooting regolamentare con riferimento al nostro sistema di controlli endosocietari. Un elefantiasi caratterizzata da vari e frammentati interventi legislativi talvolta consistenti nell’acritico trapianto di principi ed istituti derivati da sistemi stranieri. Il tutto con il naturale risultato che, in Italia, il sistema dei controlli è connotato da molteplici regole disorganiche che hanno spesso generato inefficienze e sovrapposizioni delle funzioni affidate ai vari organi deputati ai controlli interni, imponendo vincoli, costi eccessivi alle imprese e una generale diffidenza degli investitori stranieri.

Per realizzare gli obiettivi sottesi alla riforma del 2003 di eliminare i costi e le rigidità strutturali ed operative delle società al fine di renderne competitiva l’operatività anche sul piano internazionale e ciò con particolare riguardo alle società quotate, fisiologicamente aperte agli investimenti stranieri e di aumentare l’autonomia privata e le possibilità di scelta dell’assetto organizzativo più confacente, si ritiene che non ci siano alternative a riscrivere la disciplina (sia a livello legislativo che a livello di autoregolamentazione) dei modelli di amministrazione e controllo. Ciò riducendo, se non addirittura eliminando, dalla disciplina dal duale e dal monistico i rinvii al modello tradizionale ed eliminando taluni dei numerosi attori protagonisti della funzione di controllo interno¹².

In quest’ottica di ipotetico rinnovamento generale il modello monistico potrebbe davvero rappresentare il paradigma ottimale per la razionalizzazione del sistema dei controlli interni delle società quotate. Fra l’altro, con un monistico rivisitato, sarebbero infatti a) ridotti i costi e i tempi dei controlli, b) annullate le distanze dei flussi informativi fra controllori e controllati¹³ e c) il controllo entrerebbe nel merito¹⁴ e diverrebbe preventivo e propositivo e non più ex post, il tutto con positive conseguenze in termini di effettività ed efficienza della valutazione dell’operato degli amministratori (esecutivi) e in generale dei controlli interni oltre che naturalmente in termini di attrattività delle nostre società quotate agli occhi degli investitori esteri.

Se anche in questo caso Consob “la spunterà”, riuscendo a persuadere il legislatore della bontà dei suoi studi comparatistici, com’è stato per le azioni a voto plurimo¹⁵, solo il tempo ce lo svelerà.

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¹ Sir Adrian Cadbury è pacificamente ritenuto uno dei padri fondatori dei moderni studi in materia di corporate governance. (Vedasi l’articolo d’apertura di questo numero, scritto da Franco Morganti)
² Modello ancor meno conosciuto, almeno per quanto concerne l’ordinamento italiano, rispetto al duale. Il Prof. G. Bazoli (Presidente del Consiglio di sorveglianza di Intesa Sanpaolo) in occasione del convegno “I modelli di amministrazione e controllo nelle società quotate. Esperienze e prospettive” organizzato dal Dipartimento di Studi giuridici della Bocconi e da Consob tenutosi in data 29 settembre 2015, ha affermato che con Intesa Sanpaolo “siamo stati pionieri del duale e ora saremo pionieri del monistico”.
³ Cfr. Consob, Quaderno Giuridico, n. 7 maggio 2015, Modelli di amministrazione e controllo nelle società quotate – Aspetti comparatistici e linee evolutive, a cura di S. Alvaro, D. D’Eramo, G. Gasparri.
⁴ Nel quaderno n. 7/2015 cit. di Consob emerge in modo chiaro come il sistema italiano sia più che peculiare nel panorama internazionale dei modelli di amministrazione e controllo delle società di capitali. A pagina 86 si legge infatti che nei paesi OCSE la gran parte di questi (51%) ha optato per il modello monistico (fra gli altri US, UK, Australia, Hong Kong, Svezia e Svizzera), molti altri (23%) hanno preferito optare per un modello alternativo opzionale monistico/duale (fra gli altri Francia, Norvegia e Danimarca), pochi paesi (18%) hanno scelto come unico modello di amministrazione e controllo quello duale (fra gli altri Germania e Austria) e solo tre (Italia, Giappone e Portogallo) hanno adottato un sistema ibrido caratterizzato da molteplici modelli fra loro alternativi fra cui uno caratterizzato da un “additional statutory body” – rappresentato, in Italia, dal collegio sindacale.
⁵ Cfr. S. Delle Monache, Questioni attuali del diritto societario europeo, in Riv. dir. civ., 2009, II p. 5.
⁶ In Italia già con l’adozione del Codice di Autodisciplina per le società quotate (già dal 1999) era stato previsto il ricorso a strutture di governo societario imperniate sull’istituzione di comitati interni aventi una funzione di ausilio rispetto all’attività del consiglio di amministrazione, e senza che ciò incidesse, dunque, sui compiti normativamente riservati al collegio sindacale. Nelle best practices cristallizzatesi in via di autoregolamentazione si era venuta sviluppando una specifica funzione di “controllo interno” ulteriore rispetto al controllo esterno del “collegio sindacale“ affidata a comitati costituiti in seno ai consigli di amministrazione a garanzia degli stessi amministratori nei confronti del management: funzione purtuttavia prossima all’assolvimento di compiti più gestori che sindacali, appunto perché destinata a svolgersi all’interno del processo di assunzione delle decisioni da parte dell’organo amministrativo.
⁷ Nel sistema monistico la “definizione delle funzioni del comitato contiene qualcosa di più (lo specifico riferimento all’adeguatezza del sistema dei controlli interni) e molto di meno di quanto previsto per i sindaci e il controllo di legalità e correttezza dell’amministrazione”: manca infatti un espresso richiamo al controllo di legalità e correttezza dell’amministrazione. Così V. Calandra Buonaura, I sistemi di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur Comm., I, 2003, p. 547. Si osserva peraltro come la disciplina dei poteri del comitato per il controllo sulla gestione si manifesti in modo molto più analitico nelle società quotate, dove a detto comitato sono riconosciuti gli stessi poteri e diritti di informazione propri del collegio sindacale e del consiglio di sorveglianza nei confronti deli altri amministratori, del soggetto che esercita la revisione legale dei conti e dei corrispondenti organi delle società controllate (artt. 150 e 151-ter, TUF), oltre al “potere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale” (art. 151-ter, comma 4, TUF). Conseguentemente all’attività svolta, il comitato per il controllo sulla gestione “comunica senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate e trasmette i relativi verbali delle riunione e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione” (combinato disposto artt. 149, comma 3 e 4-ter, TUF).
⁸ Cfr. V. Salafia, Il sistema monistico nell’amministrazione e controllo della S.p.A., in Le Soc., n. 12/2006, p. 1465.
⁹ Sul tema l’apparente asimmetria potrebbe ritenersi presidiata dalla circostanza per cui resta comunque pienamente confermata la disciplina della responsabilità degli amministratori (di cui all’art. 2392 c.c. al quale l’art. 2409-noviesdecies c.c. rinvia), solidale ma parametrata alla “natura dell’incarico” e alle “specifiche competenze” e comunque attenuata in relazione a “attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori”. Per delimitare meglio le responsabilità e gli esoneri (a livello endosocietario) si potrebbe poi sempre ricorrere all’autonomina statutaria disciplinandoli a livello di regolamento dell’organo amministrativo.
¹⁰ Vari e probabilmente anche troppi – stando anche a quanto riferito da G. Vegas e dagli altri illustri relatori (P. Marchetti, U. Tombari, G. Bazoli, M. Notari e L. A. Bianchi) in occasione del sopracitato convegno tenutosi il 29 settembre 2015 – i livelli di controllo che via via nel tempo si sono imposti nelle società quotate; si pensi infatti ai controlli interni e in particolare ai vari comitati interni al Consiglio di Amministrazione (controllo e rischi, remunerazione, nomine, operazioni con parti correlate), al controllo del responsabile della funzione audit, al controllo da parte di amministratori non esecutivi ed in particolare indipendenti, ai controlli esterni (vedi collegio sindacale, organismo di vigilanza ex D. Lgs. n. 231/2001 e alle altre funzioni aziendali di controllo quali risk management, compliance e internal audit) e ai controlli affidati al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (cfr. art. 154-bis TUF).
¹¹ Le società quotate che, ad oggi, adottano il sistema dualistico sono quattro: Intesa Sanpaolo, Società Sportiva Lazio, Unione Banche Italiane e Banca Popolare di Milano. A fine 2013, ad esse si aggiungeva anche A2A, che, tuttavia, nel corso del 2014 è passata al modello tradizionale. Le società quotate che oggi adottano il sistema monistico sono CHL ed Engineering. Oltre a Intesa Sanpaolo altre sono le società interessate del sistema monistico. Ad esempio, come segnalato anche da Consob nel suo quaderno n. 7/2015, Modelli di amministrazione e controllo nelle società quotate – Aspetti comparatistici e linee evolutive, a cura di S. Alvaro, D. D’Eramo, G. Gasparri, p. 20, in base ad un recente patto parasociale posto in essere nel 2014, finalizzato allo sviluppo e alla crescita del business di Pirelli, i paciscenti valuteranno l’eventualità dell’adozione del sistema monistico, subordinatamente al raggiungimento dei necessari quorum assembleari. Un’altra società quotata e successivamente delistata che aveva adottato il monistico è poi la Ducati Motor Holding S.p.A. – cfr. Adozione del sistema monistico da parte di una società quotata. Il caso Ducati Motor Holding S.p.A., in Notariato, 2006, 3, pp. 279 e ss. In questo caso l’adozione del monistico era stata dettata più che da attenti e consapevoli studi di corporate governance da una circostanza contingente ovvero dall’essere quotata all’epoca sul New York Stock Exchange che imponeva quel paradigma di amministrazione e controllo.
¹² Ad esempio, Consob – nel suo quaderno n. 7/2015 – ipotizza fra l’altro di eliminare l’OdV accorpando le funzioni ad altri organi di controllo e di ricondurre i compiti certificativi e gestionali del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari agli amministratori delegati. Anche L. A. Bianchi al citato convegno tenutosi in data 29 settembre 2015 a Milano presso l’Università Bocconi ha manifestato una certa perplessità con riferimento ai vari responsabili dei controlli che si atteggiano sempre più spesso quali attori di una commedia che finiscono per recitare copioni già scritti (puntuali nelle forme ma meno attenti alla sostanza).
¹³ Esigenza lamentata dal Prof. G. Bazoli in occasione del sopracitato convegno del 29 settembre 2015 e che ha convinto la virata di Intesa Sanpaolo dal duale al più snello monistico: “nel duale il consiglio di sorveglianza ha informazioni e contatti insufficienti con il top management della banca”.
¹⁴ I membri del comitato per il controllo sulla gestione rimangono infatti sempre amministratori con diritto di voto all’interno del Consiglio di Amministrazione.
¹⁵ Cfr. Consob, Quaderno Giuridico, n. 4 gennaio 2014, La deviazione dal principio “un’azione – un voto” e le azioni a voto multiplo, a cura di S. Alvaro, A. Ciavarella, D. D’Eramo, N. Linciano e al D.L. n. 91/2014 “Decreto Competitività 2014” convertito con modificazioni nella L. n. 116/2014 con cui si è superato il principio “un’azione, un voto” per gli azionisti.

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